2013年法律硕士模拟试题及答案第一套
一、单项选择题
我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但是中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?
A.该法律条文规定的内容是法律原则
B.该法律条文承认国际条约、国际惯例可以作为中国法律渊源
C.该法律条文是对法律适用冲突的一种解决
D.该法律条文从总体上规定了在民商事领域国际条约的优先地位
二、多项选择题
1.蒋某于1963年嫁给黄某,婚后夫妻关系较好。因双方未生育,收养一子。1996年,黄某与比自己小20多岁的妇女张某相识后,二人便一直在外租房同居生活。2001年,黄某患肝癌住院治疗,立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和现金40000元赠与张某所有。黄某去世后,蒋某与张某因该笔财产归属发生讼争。法院审理后作出判决:遗赠人黄某的遗赠行为违反了民法公序良俗的相关规定,损害了社会公德,属无效行为。对于该审判,下列说法正确的是:
A.在本案中,法官是依据法律原则而非法律规则作出裁判的
B.在本案中,法官违反了“穷尽法律规则,方得适用法律原则”的司法标准,因此该裁判属于违法裁判
C.对于本案法官而言,面临着在法律的安定性和合目的性之间取其一的艰难选择
D.在这个案件中,法官的裁判体现了一个价值判断和辩证推理的过程
2.在20世纪60年代,西方世界曾经遭遇了一场严重的合法化危机,很多人——尤其是年轻人——开始质疑法律对人的约束力,你认为下列哪些说法有助于证明法律对人具有当然的约束力这个命题?
A.法律保障社会成员的利益满足,因此法律对社会成员具有效力
B.法律体现了公平、正义,因而人们要服从政府、遵守法律
C.法律维护社会秩序,社会要求人们的行为符合法律
D.民众从小就养成了模仿他人所为的习惯,包括按照别人的行为守法的习惯
3.有思想家说:“立法者不是在创造法律,而只是在表述法律。”对于这句话,下列理解哪些是错误的?
A.法律归根到底是由客观的物质生活条件决定的
B.立法者在立法过程中只是被动地描述法律,不应有所创造
C.立法者的工作往往就是把现实存在的社会关系及其社会规范上升为国家法律
D.法律是客观规律的真实体现,不掺杂任何主观性、意志性因素在内
三、不定项选择题
1.下列有关法的阶级本质的表述中,哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说?
A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现,并且法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加
B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映
C.法的本质根源于物质的生活关系
D.法的本质最终体现为法律的社会性
2.《海洋环境保护法》第11条规定:“直接向海洋排放污染物的单位和个人,必须按照国家规定缴纳排污费。向海洋倾倒废弃物,必须按照国家规定缴纳倾倒费。根据本法规定征收的排污费、倾倒费,必须用于海洋环境污染的整治,不得挪作他用。具体办法由国务院规定。”对这个法律条文中法律规则的分析不正确的有:
A.本法条中含有义务性法律规范
B.本法条中含有委托性法律规范
C.本法条中的法律规范是强制性法律规范
D.根据行为模式的数量,本法条中共有四个法律规范
3.下列有关权利的说法错误的是:
A.权利问题是一切法律规范、法律部门,甚至整个法律体系的核心内容,法的运行和操作的整个过程和机制,无论其具体形态多么复杂,但终究都是围绕权利这一核心的内容和要素展开的
B.法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障的手段
C.权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段,而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益,也可能是他人的、集体的或国家的利益
D.没有无义务的权利,所以享受权利的同时也就是在履行义务
4.某国《公司法》第54条规定,当董事和经理的行为损害公司的利益时,监事可以要求董事、经理予以纠正。某公司的监事发现公司董事和外人串通损害公司利益,要求该董事纠正但遭到拒绝,该监事向法院起诉却不被受理,法院的理由是该起诉没有法律依据。对于该案件,下列哪些说法是正确的?
A.从法的可诉性角度讲,某国《公司法》第54条规定存在缺陷
B.某国《公司法》第54条规定的缺陷可能使公司中的监事无法有效履行其职责
C.该事件说明,法的可诉性是一个应然性要求,实践中存在着法无可诉性的情形
D.要提高司法实践中法的有效性,就要注意在立法中确立法的可诉性
5.下列关于法律渊源的表述,哪一或哪些选项可以成立?
A.古希腊最早的法律渊源是神谕,这是早期的习惯法
B.公元426年,罗马的狄奥多西二世颁布《引证法》,规定伯比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯五大法学家著作具有法律权威性,意见分歧依多数人观点;持平情况下以伯比尼安的观点为优先
C.在南京国民政府时期,判例和解释为重要的法律渊源
D.非国家主义的法源理论认为除了国家制定或认可的行为规范作为法律渊源外,社会生活中实际存在和发挥效力的各种规范、学说等也是法律渊源
6.赵某与王某为邻居,常有口角。一天。由于王某养的羊吃了赵某菜地里的菜,赵某大怒,遂砍伐王某屋前的果树10棵。王某向乡派出所控告,乡派出所接到控告后,经调查,以县公安局的名义对赵某作出5天的拘留决定,并责令赵某赔偿王某200元。下列说法中不正确的是哪些?
A.王某因对果树享有所有权而形成的法律关系属于保护性的法律关系
B.县公安局与赵某形成了平权的法律关系
C.赵某因砍伐王某的果树而形成的损害赔偿关系属于第二性的法律关系
D.赵某因砍伐王某的果树而形成的损害赔偿关系属于双向的法律关系
7.下列说法中正确的是:
A.刑事责任是一种惩罚性责任,民事责任是一种救济责任,不具有惩罚的功能
B.民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任,在法律允许的条件下,多数民事责任可以由当事人协商解决
C.产生行政责任的原因是行政相对人的行政违法行为和法律规定的特定情况
D.对于违反宪法规范的行为可以通过追究刑事责任、民事责任或行政责任来预防和制止
8.根据我国法律的有关规定,对下列哪一或哪些选项的行为不能减轻或免除法律责任?
A.周某偷了一件价值500元的衣服,11年后被人查出
B。精神正常的轮船船长白某在海上风平浪静时命令将价值10万元的仪器扔人海中
C.小林遇到对其抢劫的3个手拿利刃的歹徒时奋起反抗,夺过刀将其中一个歹徒刺成重伤
D.火车站寄存室将老许寄存的行李中的一台照相机损坏了,但老许在14个月后再次出差时才提出来
9.《刑法》第358条规定,组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。冯某组织同性卖淫。法院在审理过程中,由于对“卖淫”的理解产生分歧,从而在冯某是否构成犯罪上发生了争议。法官甲认为,同性之问进行性交易属于本条款规定的卖淫,立法者设置此罪之旨意,就是因为该行为为社会丑恶现象,有伤社会风化;而同性之问卖淫同样有伤社会风化,应当为刑法所禁止,立法者的立法意图就是如此。法官乙认为依据词源和社会公众的一般理解,卖淫是男女异性之问进行的钱财与肉体的交易,同性之问无“淫”可卖,因而同性之问进行性交易不属于本条款规定的卖淫。并且《刑法》中对组织同性卖淫行为没有明确界定。按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则,冯某的行为难以定罪,对此,下列哪些说法是错误的?
A.法官甲对《刑法》第358条规定的解释是一种体系解释
B.法官甲对《刑法》第.358条规定的解释是一种目的解释
C.法官乙对《刑法》第358条规定的解释是一种文义解释
D,虽然法律解释的方法有多种,但是法官经常选择其中一种进行解释
10.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传詈.开始被广大用户接受并取得了较大的经济效莶 原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明,由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。下列关于我国法律体系的说法中正确的是:
A.法律体系是一国现行国内法构成的体系,不包括国际法
B.由于我国实行“一国两制”,因而在我国存在多个法律体系
C.已经失效或者还没有制定出来的法律不包括在法律体系内
D.法律体系可以简称为法系
11.****对法的作用体现在下列哪些方面?
A.指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求
B.可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结,从而提出相应的法律救济的标准和途径
C.有利于实现法律的有效性,促进法律的自我完善
D.没有法律就没有****可谈
12.甲与乙签订了一份有效的买卖合同。在合同中约定,甲于合同签订30天后向乙提供50吨优质小麦,用以生产面包。乙在该合同签订后第二天又与丙签订了一份合同,合同约定:乙将50吨小麦制成面包后将全部出售给丙。从这两个合同中可以看出,对于乙的行为,法律显示出哪些规范作用?
A.指引作用
B.评价作用
C.预测作用
D.强制作用
一、单项选择题
【答案及解析】 A。该法律条文是法律适用规则而不是法律原则,所以A项错误。在民商事领域,我国缔结或者参加的国际条约优先于我国法律。
二、多项选择题
1.【答案及解析】 AcD。“穷尽法律规则,方得适用法律原则”是法律原则适用的一个前提条件,但不是绝对的,在特定情况下,法官也可以直接舍弃规则而动用原则,本案即属于这种情况,因此不能说该裁判是违法的。所以答案选ACD。
2.【答案及解析】 ABcD。首先,法的效力来自于法律。其次,法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致,法律建立在社会主流道德基础之上,法律体现了公平、正义,因而人们服从政府、遵守法律。最后,法的效力来自于社会。
3.【答案及解析】 BD。法律归根到底是由客观的物质生活条件决定的,但是这并不排除立法者或统治阶级在法的创制中有所创造,并不排除人的意志和理想。
三、不定项选择题
1.【答案及解析】 cD。法律是统治阶级或取得胜利并且掌握国家政权的阶级的意志的表现,但是,法所体现的统治阶级的意志具有整体性,不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是它们的简单相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。在一定情况下,法的内容也反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求与愿望。
2.【答案及解析】 D。这个法条共有两款,第一款含有两个行为模式,第二款则就所征收费用的用途作了义务性规定,这是一个行为模式,不应认为是两个,故D项错误。
3.【答案及解析】 AD。没有无义务的权利,是说享受一项权利必然会因此而以某种形式来承担和履行某种义务,并不是说享受权利的同时就是履行义务。
4.【答案及解析】 ABcD。法的可诉性是一个应然性要求,实践中常常存在着法无可诉性的情形,所以,我们要提高司法实施中法的有效性,就一定要在立法中确立法的可诉性。
5.【答案及解析】 ABcD。本题考查对法律渊源的理解。
6.【答案及解析】 ABD。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的,不需要适用法律制裁。保护性法律关系是由于违法行为而产生的,典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁。
7.【答案及解析】 B。民事责任有时也执行惩罚功能,故A项错误;不能通过其他性质的责任形式来预防和制止违宪行为,故D项错误。
8.【答案及解析】 Bc。注意c项应为正当防卫,不负法律责任,因此不适用减轻或免除法律责任。
9.【答案及解析】 AD。在一些有争议的法律问题上,解释者往往同时使用多种方法。就在本案中,法官乙对《刑法》第358条规定进行文义解释外,还运用了目的解释的方法。
10 【答案及解析】 c。法律体系是一国现行国内法构成的体系,不包括完整意义上的国际法即国际公法。
11 【答案及解析】 ABc。D项强调的是法律对****的确认和保护意义,不是****对法的作用。
12 【答案及解析】 Ac。对乙而言,签订了这两个合同,他由此享有了根据该合同以及合同法而应有的权利,同样也因此必须履行义务,这反映了法律的指引作用
法理学在司法考试中的地位体现在两方面:一是分值达到18分,占总分的3%,分量不大;另一方面,法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中,具有指导意义,同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。
对付法理学,其实就是把握其中的概念、特征、分类、原理等。记忆是必须的,但前提是理解。理解时,必须注意分解(将一个知识点分解成数个相互关联的部分)、比较(分析类似知识点的差异)、综合(提炼类似知识点背后的原理)。特别注意:学习法理学,要善于运用马克思主义哲学分析问题,也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理,或者运用法理学的知识来理解部门法。
1、法的价值中最本质的价值是自由,正如马克思所说:“法典就是人民自由的圣经。”****制度下的法律虽然由国家制定,形式上具有合法权威,然而由于本质上背离了自由的要求,因而只能是一种徒具形式的“恶法”。任何不符合自由意蕴的法,都不是真正意义上的法。这是教材上阐述的观点。针对这一观点,甲、乙、丙、丁四位同学发表了下列看法。下列判断中哪种是正确的?
A、甲同学认为,自由是极为神圣的,限制自由的法就不是法
B、乙同学认为,自由是神圣的,但自由也应有限度,这个限度应由法来规定
C、丙同学认为,自由诚可贵,法治亦重要,即使是现代社会,自由也应是法治范围内的自由
D、丁同学认为,教材所说的“任何不符合自由意蕴的法,都不是真正意义上的法”,只具有相对的意义,不是在任何条件下都适合这种说法
2、刘光辉与张青莲到当地民政机关申请离婚,民政机关依法许可离婚并发给离婚证书。产生刘光辉与张青莲法律上的婚姻解除关系的事实在法学上被称作什么?
A、法律事件
B、法律事实
C、事实行为
D、事实关系
3、东村顾大妈一家共五口,大儿子、二儿子跟随丈夫到广东打工,收入微薄,只有年仅六岁小儿子在家上幼儿园。顾大妈无稳定工作,于是她于2005年9月到2006年8月期间在自己家中采用设神堂、画符、施法等方式为他人看病,西村李某向其求“医”后心情好转,疾病不治而愈,付给顾大妈2000元钱;西村夏某和辛某常年患病,听说后亦来求“医”,顾大妈施法五次,画符六张,获得9000元,夏某和辛某的病却恶化只好转投它处寻方。2006年11月,群众举报之,法院判决后,顾大妈痛哭流涕地说:“我大字不识一个,不懂法律,我有罪”。顾大妈的行为形成下列选项中的哪一法律关系?
A、民事法律关系
B、平权性法律关系
C、行政管理法律关系
D、单向法律关系
4、下列选项中不正确的是哪一项?
A、假设因为存在条件(1)故意杀人的,处死刑;(2)妻子王某毒死丈夫周某的行为是杀人行为;所以结论是:对王某应当处以死刑。这个处理过程是一种演绎推理
B、假设因为存在条件(1)有只猫在第一间房子的屋顶上;(2)有只猫在第二间房子的屋顶上;(3)有只猫在第三间房子的屋顶上;(4)还有第四间房子。所以结论是:很有可能有只猫在第四间房子的屋顶上。这个判断过程是一种归纳推理
C、假设因为条件(1)S是法定的某罪;(2)a是S的要素;(3)b是S的要素;(4)c是S的要素;所以结论是:S是具有a、b、c等要素组成的一个整体。这个过程是辩证推理的运用
D、假设因为条件(1)案件因素a从属于S的范畴;(2)案件因素b从属于T的范畴;所以结论是:a和b应当区别对待。这个评判过程在法学上是一种推定
5、吴某承租姚某一套住房,租期为3年,每半年结算一次租金,双方签订了书面合同,各执一份。后因姚某要去国外工作并将在国外定居,便将该房卖给刘某,并办理了交易手续,但未能及时通知吴某。刘某买了此房后又在外地出差。半年之后,刘某以房主的身份向吴某收取房租,吴某拒绝向刘某缴纳租金。刘某向当地法院起诉。法院依据《中华人民共和国合同法》第80条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力,判刘某败诉。针对此案,下列说法中正确的是?
A、《中华人民共和国合同法》第80条是义务性规则,对人的行为的指引属于确定性指引,如果不按照这种行为模式行为,则要承担一定的法律后果
B、法官在处理此案件的过程中,进行了归纳推理
C、从法的价值判断和事实判断的角度来讲,此案中法官对此案的处理是一种事实判断
D、《中华人民共和国合同法》属于法的正式渊源,在法律适用中一般先适用法的正式渊源,再适用法的非正式渊源
6、下列说法中哪一项是错误的?
A、我国1954年宪法和现行的1982年宪法属于法律的继承,因此法律继承更强调不同时间的法律的承接和继受,即纵向意义的法律之间的承接和继受
B、日本明治维新时期,日本天皇派遣使团到欧洲考查,回国后制定的日本宪法与欧洲某国宪法有很多相似之处,这属于法律移植,所以法律移植则更偏向于同时代的法律的吸收和借鉴,即横向意义的法律之间的承接和继受
C、1982年中国宪法与1954年宪法有很多不同,而明治时期的日本宪法却与欧洲某国宪法有很多相同,这说明了在法律内容方面,法律继承不可能全盘接受,法律移植在理论上则有可能
D、法律移植和法律继承完全不存在重合
7、下列哪些实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则?
A、张某向法院起诉要和妻子离婚,但妻子正在怀孕期间,法官判决二人不得离婚
B、在某一遗产继承纠纷案件中,按照法律规定,继承人甲和乙应平均继承财产,但由于继承人甲没有劳动能力,法官判决甲继承了被继承人65%的财产
C、为了维护公共秩序,交警必要时可以实行交通管制,但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”
D、在抗洪抢险中,王某认识到个人服从社会或国家利益,同意救灾队拆除了家里的门板充作救灾物资
8、清华大学法学院本科生贾某于寒假期间在方正电子图书网站上通过信用卡付费1元阅读了《商法学》一书,耗时2小时,对于贾某的行为,下列选项中说法正确的是哪一项?
A、贾某和方正电子图书网站形成的是一种劳务合同关系
B、这个劳务合同关系是一种单边法律关系,该法律关系的主要客体是1元人民币
C、由于该合同关系的特殊性,其形成的法律关系之客体是一种无体财产
D、贾某的阅读行为侵犯了《商法学》作者的著作权,是一种违法行为
9、劳动教养,是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施,是处理人民内部矛盾的一种方法,其主要法律依据是《劳动教养试行办法》(1982年1月21日),我国劳动教养主要是针对符合犯罪构成要件,不够刑事处分,应当进行劳动教养的人。其在一定程度上与刑罚有着千丝万缕的联系,行为的恶害性和违法性是构成劳动教养的一般要件,从刑罚原理上看,劳动教养明显“配刑”不当,以至犯罪嫌疑人宁愿服刑也不愿被劳动教养。对于我国劳动教养制度,下列说法不正确的是哪一项?
A、对于劳动教养制度,若我国正积极筹划改革,对于严重违法但未入罪的和具有轻微犯罪行为但不需限制人身自由的人,进行“违法行为矫治”,改变有监禁特征的劳动教养制度,这样的改革会是我国法律公正的助推器
B、对我国劳动教养制度主管机关的改革,会更好地协调好行政机关和民众的关系,有利于公安机关公正司法,是和谐社会的内容
C、目前,被劳动教养的人员实际承受着被剥夺人身自由的法律后果,因而劳动教养直接关系到****保护
D、通过对劳动教养制度的考察,可以诊断我国现实社会生活中法律侵权的一些症结,从而提出相应的法律救济的标准和途径
10、有种观点认为,在法与社会的关系问题上,“纸上的法”必须要以“活法”为基础,否则“纸上的法”将失去生命力。对于这种说法,下列理解错误的是哪一项?
A、法律要以社会为母体,以社会客观规律为基础
B、纸面上的法律终究要以社会生活中活的法律为基础
C、立法不能脱离社会实践,不能凭空想象和主观臆断
D、活法是指统治者的意志,立法要体现统治者的意志
1、【答案】C
【考点】本题考点是法的价值。
【解析】法的价值包括自由、秩序、正义、利益。法的价值上所言的自由,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。自由作为法的价值的意义体现在以下三个方面:①自由是法的最高价值,法是自由的根本保障;②自由是衡量法是否真正“正当”的标准,只有法的形式而缺乏对自由保障的法不是真正意义上的法;③自由体现了人性最根本的需要,是人类生存在发展的基本权利,法只能保障自由,而不能限制和践踏自由。
自由是神圣的,但法是兼具形式和实质两种特性的,限制自由的法虽然不符合法的实质要求,但在形式上还可能符合法的表征,成为统治者的工具,这样的法虽然是徒具形式的“恶法”,但也是法,所以选项A说“限制自由的法就不是法”是错误的。自由不是绝对的,自由也应该有限度,对己的自由不能侵犯他人的利益,但是自由的限度不是由统治者规定的,而是由法和社会中的道德等因素决定的,所以选项B认为自由的限度由统治者规定的说法是错误的。也正是基于这一点,选项C是正确的,它正确说明了自由应当在法治范围内行使和界定。任何不符合自由意蕴的法都不是良法,是徒具形式的恶法。而我们今天所讲的法是兼具形式和实质的法,法的基本要求是良法,自由是法的第一要义,所以教材所说的“任何不符合自由意蕴的法,都不是真正意义上的法”的观点是放之四海而皆准的,所以选项D错误。
2、【答案】B
【考点】本题考点是法律事实。
【解析】法律事实就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实可以分为法律事件和法律行为两类。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实,在理解这个法律事件的时候,一定要注意到法律事件包括两方面,一方面是社会事件,另一方面是自然事件。法律行为就是依当事人的意志为转移的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这样一种有意识的活动。要注意,恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。法律行为包括合法行为与违法行为,它一般具有法律性、意志性、价值性的特点,所谓价值性,也就是说法律行为是自然人或法人为了满足一定的需要而作出的,反映了行为人的某种价值追求。本案中刘光辉与张青莲基于解除婚姻关系的需要而到民政部门办理离婚手续,体现了二人行为的意识性,所以是一种法律行为,而法律行为是法律事实的一种,所以本题应当选择B。
3、【答案】D
【考点】本题考点是法律关系的分类。
【解析】基于法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容,可以分为调整性法律关系和保护性法律关系,前者如民事法律关系,后者如刑事法律关系;根据法律主体在法律关系中的地位,可以分为隶属性法律关系和平权性法律关系,前者如行政管理法律关系,后者如民事财产关系;根据法律主体的多少及其权利义务是否一致,可以分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系,单向法律关系,比如不附条件的赠与关系和刑法上的犯罪即是;双向法律关系,比如买卖关系即是;多向法律关系,比如行政人事调动关系即是;根据相关的法律关系作用和地位,可以分为第一性法律关系和第二性法律关系,前者如实体法律关系,后者如程序法律关系。依照该分类,顾大妈的行为是一种单向(单务)法律关系,单向法律关系是指权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,两者之间不存在相反的联系。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素,顾大妈利用迷信诈骗财物,根据刑法第300规定,构成刑法第266条的诈骗罪,这一行为形成单向法律关系,故选项A、B、C均不对,选项D正确。
4、【答案】D
【考点】本题的考点是法律推理的类型。
【解析】演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断;小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。所以A项的三个部分分别对应大前提、小前提和结论,故A项正确,不应入选。归纳推理与演绎推理的思维路进相反,是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。归纳推理的具体方法大致是:首先,汇集众多个别案件及经验事实;其次,对所汇集的对象进行比较、分类和概括;再次,发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性,并形成具有普遍性的判断。由此可见,B项对于猫在屋上的判断是基本符合归纳推理的办法的,B项不应当选择。辩证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。在类比推理中,对在判例和同一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点进行判断,如果属于前一种情况,就要依照判断的基点(比如制定法文字的通常含义、适用同一制定法规则的司法判例、无争议的假设案件、由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况、与制定法相联系的历史事件或情况、与法律制定同时期的经济和社会实践以及立法史)和判例所指示的方法,如果是后一种情况,就要区别对待。故D项是类比推理的运用,而不是推定,该项应当入选,而C项是法律解释的一种模式,属于辩证推理的范畴,C项不应当入选。解答本题也可以使用排除法,A、B项难度不大,明显排除,关键在于C项,如果能正确地判断出这属于法律解释的一种模式,亦能够得出此题应当选择D项。
5、【答案】A
【考点】本题考点是法律规则、法的判断、法律推理、法律渊源,这属于一道综合性很强的题目。
【解析】法律规则的分类中有一种可以分为授权性规则和义务性规则。授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。根据选项A的表述可知,《合同法》第80条规定的是义务性规则,“应当通知债务人”表示是债权人的义务,而且这是一种明确无疑的指引,所以A正确。
法律推理中的归纳推理是与演绎推理相反的一种推力模式,其对社会生活中大量的、分立的事实进行系统化,从中总结出带有必然性或规律性的判断。而演绎推理在逻辑结构上由大前提、小前提和结论三部分组成,大前提是对一类事实共性的判断,小前提是某一个别事实属于大前提所涉一类事实范畴的判断,结论是这一个别事实也具有大前提所涉一类事实的共性的判断,法官依据《合同法》第80条对刘某等人之间房屋租赁行为的判断,实质上是演绎推理,所以选项B是错误的。
一般说来,人们对法律问题的认识有两种方式:价值判断和事实判断。价值判断是对法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体),人们必须从它们能否体现和满足人们的需要,能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律,从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。事实判断是对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题,它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。本题中,法官对案件进行分析裁判后,依据《合同法》第80条对该案进行判决,是一个价值选择的过程,所以应当是价值判断,选项C是错误的。
根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式可以将法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源指的是可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,非正式渊源指具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。在法律没有明文规定即没有正式渊源的情况下,可以适用法的非正式渊源,二者不是先后顺序的问题,所以选项D的说法是不恰当的。
6、【答案】D
【考点】本题考点是法律继承和法律移植的概念。
【解析】所谓法的继承,指不同历史类型的法之间的承接和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。所谓法的移植,指对外国法,包括国际法或国际惯例进行借鉴、消化、吸收,使之成为本国法律体系的有机组成部分。法的移植具有横向性。法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。但是需要注意的是,不能就此认为法的继承就只能发生在一国的先后法律之间,比如制定较晚的《德国民法典》对制定较早的《法国民法典》部分原则内容的吸收、继承也可以被称为法的继承。因为当制定《德国民法典》的时候,《法国民法典》还在生效使用,所以也可以看作是法的移植。所以,法的继承是可能与法的移植相重合的,,选项D的说法就是错误的。而选项ABC正确说明了法的继承和法的移植的特征,是正确的。
7、【答案】B
【考点】本题考点是法的价值冲突。
【解析】法的价值冲突是指面对某一具体问题,法的诸种价值之间存在的矛盾与冲突。解决法的价值冲突的一般原则一是价值位阶原则,是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言,主要是自由、秩序与正义,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。二是个案平衡原则,是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。三是比例原则,是指“为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,应当使被损害的价值减低到最小限度。选项A中,法官的判决是根据婚姻法的规定而做出的,没有任何变通,所以没有体现个案平衡原则。选项B中,依据法律规定,继承财产应被均分,由于甲没有劳动能力而多分得财产,是法官考虑了主体之间的特定情形,所以体现了个案平衡原则。选项C体现的是价值冲突解决中的比例原则,选项D并没有涉及法的价值冲突的问题,而是一般的价值冲突,是一个迷惑项。所以本题选B。
8、【答案】C
【考点】本题考点是法律关系以及客体。
【解析】法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体,一旦它承载某种利益价值,就可能成为法律关系客体,也包括精神产品。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识(符号)和其他精神文化。同时它是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体(形)物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。基于此,C项表述是正确的,电子书是一种无体财产的电子形式,贾某和方正电子图书之间的法律关系的客体是精神财富,所以该项应当入选。根据我国《著作权法》的规定,著作权是可以由权利人进行合法转让的,方正电子图书购买了《商法学》作者的版权,故其也是合法的电子版权人,所以方正电子图书让读者阅读电子图书的行为是合法的,贾某的行为不是违法行为,D项是错误的。双向(双边)法律关系是指在特定的双方法律主体之间存在着两个密不可分的单向权利义务关系,其中一方主体的权利对应另一方的义务,反之亦然,例如买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系,贾某和方正电子图书网站形成的法律关系是一种买卖法律关系,是双边法律关系,所以A、B项的表述都是错误的,不应当入选。
9、【答案】B
【考点】立法、执法、司法。
【解析】司法,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。劳动教养是我国公安机关主导的,是行政处罚的一种,公安机关是我国的国家行政机关,故B项是错误的。我国劳教体制改革是我国司法体制改革的重要组成部分,以保障人的权利为核心理念。在劳动教养期间,劳动教养人员实际被强制集中居住在封闭的劳动教养管理所,接受军事化管理,只有在执行劳动教养半年后并且表现良好的个别人员,才能在节假日准许回家探亲。由于劳动教养的审查决定权不受制约,被劳动教养的人员实际承受着被剥夺人身自由的法律后果,因而劳动教养直接关系到****保护。C、D项表述都是正确的,改革劳动教养制度是符合****之要求的,是《宪法》第33条的实践。由于劳动教养的严厉性(甚至有人将之称为准刑事处罚)和非规范性,将劳动教养制度进行系统化的改革,是符合我国法律公正的要求的,也符合世界上鼓励非监禁刑的潮流,因而A项表述也是正确的,不能选择。
10、【答案】D
【考点】本题考点是法律与社会的关系。
【解析】对于法律而言,必须要以社会为基础,法是社会的产物。社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。社会是法的基础。法律不是永恒不变的东西,法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现。制定、认可法律的国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础。在这里,“纸上的法”指称的就是法律的文本形式,而“活法”指的是社会中的具有法律效力,能够很好实行的法律。所以,选项A、B正确说明了法律必须要以社会为基础,不能脱离社会,故是正确的。选项C说的是法律的制定阶段即立法。最终形成的法律要符合社会的需要,就必须在制定阶段满足一定的要求,这就是立法不能脱离社会实践,不能凭空想象和主观臆断,所以选项C也是正确的。“活法”主要是指社会中的具备法的效力的法,能够作用于社会,满足社会需要的法,而不是指统治者的意志,所以选项D是错误的。