2006年司法考试全真模考试卷（四）答案
一、答案（本题25分）
1.不能，根据《房地产管理法》第35条。
2.乙转让的是买卖合同的债权，因为乙并没有取得该房屋的所有权，但是甲乙之间的买卖合同有效。乙需要向甲履行通知义务，该转让才能对甲发生效力。《合同法》第80条
3.该售房协议有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，在房地产商领取产权证之前签订的该售房协议有效。
4.丁最终取得了该房屋的所有权，因为已经进行了过户登记。
5.丙可以行使代位权，代替A公司向甲房地产公司请求履行过户登记义务。
6.可以根据违约损害赔偿，也可以根据不当得利。
7.房屋所有权人甲取得装修材料的所有权，因为装修构成了动产与不动产的附合。丙可以向房屋所有权人甲请求返还装修费用，丙也可以向A公司请求返还装修费用。
二、答案：（本题15分）
1《公司法》的规定，代表1／4以上表决权的股东，1／3以上董事，或者监事，均可以提议召开临时股东会会议。
2不合法。《公司法》规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。
3不合法。《公司法》规定，公司设立时的其他股东对不实出资承担连带责任，而并非由其他股东按出资壤值８貌疃睢?/p>
4不合法。《公司法》规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。
5东珠公司应替上海分公司承担违约责任。分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格。
三、答案：（本题15分）
1.有效。约定的“珠海市贸易仲裁委员会”与合同并无关联，仍然可以被选择进行仲裁。
2.向仲裁机构申请证据保全；最终由人民法院作出裁定并予以执行。《仲裁法》第46条。
3.既可以在庭审前，也可以在庭审后；一般以书面方式，也可以用口头方式，但应由仲裁庭纪录在案，并由申请人签名。
4.调解书或裁决书。《仲裁法》第51条。
5. 延期开庭审理。
6.经仲裁庭书面通知后，海北公司无正当理由拒不到庭，仲裁庭可以缺席判决。《仲裁法》第42条。
四、答案：（本题20分）
1.由于事后介入了甲、乙的行为，张三的伤害行为与李四的死亡结果之间没有刑法意义上的因果关系，因此，张三不对李四的死亡承担刑事责任。
2. 甲、乙的行为构成绑架罪，但不构成抢劫罪。
五、答案：（本题10分）
1.复议被申请人是两名学生所在的高等学校，复议机关是该校的主管行政机关。本案中，高校属于被授权的行政主体。
2.不可以。“开除学籍”的处分实际上是一种针对公民受教育权的行政处罚，根据《行政处罚法》的规定，属于该法第八条所规定的“其它行政处罚”，依法只能由法律或行政法规加以规定。
3.属于。因为是行政处罚行为，损害了相对人的受教育权。
4.不能。因为国家赔偿原则上只赔偿侵害人身权与财产权而引起的直接损失，本案中当事人的受教育权受到损害，不属于国家赔偿的范围。
六、答案：（本题15分）
本案存在以下程序错误：
1.人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料及证据是错误的
2.鉴定人不合法
3.甲市人民法院在对本案进行审查时提审被告人是不合法的
4.本案中，人民法院定于3月25日开庭审理此案，应在3月15日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人，人民法院在3月18日向被告人送达起诉书副本是不合法的。
5. 法庭工作人员拒绝接收被告辩护律师的辩护词是错误的。
6.某市人民法院对被告人作出有罪决定，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第三日才将判决书送达被告人，却是错误的，因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达判决书。
7.根据我国刑事诉讼法的规定，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。本案中，被告人接到判决书后立即委托其律师通过甲市法院向地区中级法院提出上诉，甲市法院上诉理由不足为由不予同意，这是错误的。
8.本案中，地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分、程序合法，但陈某不属于国家机关工作人员。一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判，发回重审的决定。这是错误的，本案二审应改判。
七、答案：（本题25分）
论文要点：
1.根据法治原则，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照法律来进行。
2.李先生等自行车所有人对于自行车的财产性权利应当得到法律的保护，除非法定情形出现，不得损害。商厦的雇员无权处置他人的财产，城管队员“清理违章停放的自行车”过程中又确有不当之处。事前并未于此处设置可供市民判断违章与否的明显标识，事后亦未“能贴个告示，让车主知道车子的去处”将执法结果予以公示。就城管的此种执法方式而言，于合乎法定程序一项实难吻合。
3.由执法十余天后，相同地点仍放着几十辆自行车可知：前次执法毫无效果，如此又与执法的基本原则之讲求效能原则不符。
4.以执法的基本原则之公平合理原则考察该处前后多日“几十辆自行车，摆放成一排，很整齐”的事实，则前述执法活动还应否继续进行也应重新考虑。
八、答案：（本题25分）
1.实行国家赔偿制度，将促进国家机关革除弊端，完善工作制度，提高工作效率。
2.实行国家赔偿制度，有利于保障公民的合法权益。
3.实行国家赔偿制度，有利于提高公民民主意识、参政意识。
4、实行国家赔偿制度，有利于监督国家机关及其工作人员的活动，增强国家机关及其工作人员的活动置于广大人民的监督之下。
1.不能，根据《房地产管理法》第35条。
2.乙转让的是买卖合同的债权，因为乙并没有取得该房屋的所有权，但是甲乙之间的买卖合同有效。乙需要向甲履行通知义务，该转让才能对甲发生效力。《合同法》第80条
3.该售房协议有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，在房地产商领取产权证之前签订的该售房协议有效。
4.丁最终取得了该房屋的所有权，因为已经进行了过户登记。
5.丙可以行使代位权，代替A公司向甲房地产公司请求履行过户登记义务。
6.可以根据违约损害赔偿，也可以根据不当得利。
7.房屋所有权人甲取得装修材料的所有权，因为装修构成了动产与不动产的附合。丙可以向房屋所有权人甲请求返还装修费用，丙也可以向A公司请求返还装修费用。
二、答案：（本题15分）
1《公司法》的规定，代表1／4以上表决权的股东，1／3以上董事，或者监事，均可以提议召开临时股东会会议。
2不合法。《公司法》规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。
3不合法。《公司法》规定，公司设立时的其他股东对不实出资承担连带责任，而并非由其他股东按出资壤值８貌疃睢?/p>
4不合法。《公司法》规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。
5东珠公司应替上海分公司承担违约责任。分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格。
三、答案：（本题15分）
1.有效。约定的“珠海市贸易仲裁委员会”与合同并无关联，仍然可以被选择进行仲裁。
2.向仲裁机构申请证据保全；最终由人民法院作出裁定并予以执行。《仲裁法》第46条。
3.既可以在庭审前，也可以在庭审后；一般以书面方式，也可以用口头方式，但应由仲裁庭纪录在案，并由申请人签名。
4.调解书或裁决书。《仲裁法》第51条。
5. 延期开庭审理。
6.经仲裁庭书面通知后，海北公司无正当理由拒不到庭，仲裁庭可以缺席判决。《仲裁法》第42条。
四、答案：（本题20分）
1.由于事后介入了甲、乙的行为，张三的伤害行为与李四的死亡结果之间没有刑法意义上的因果关系，因此，张三不对李四的死亡承担刑事责任。
2. 甲、乙的行为构成绑架罪，但不构成抢劫罪。
五、答案：（本题10分）
1.复议被申请人是两名学生所在的高等学校，复议机关是该校的主管行政机关。本案中，高校属于被授权的行政主体。
2.不可以。“开除学籍”的处分实际上是一种针对公民受教育权的行政处罚，根据《行政处罚法》的规定，属于该法第八条所规定的“其它行政处罚”，依法只能由法律或行政法规加以规定。
3.属于。因为是行政处罚行为，损害了相对人的受教育权。
4.不能。因为国家赔偿原则上只赔偿侵害人身权与财产权而引起的直接损失，本案中当事人的受教育权受到损害，不属于国家赔偿的范围。
六、答案：（本题15分）
本案存在以下程序错误：
1.人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料及证据是错误的
2.鉴定人不合法
3.甲市人民法院在对本案进行审查时提审被告人是不合法的
4.本案中，人民法院定于3月25日开庭审理此案，应在3月15日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人，人民法院在3月18日向被告人送达起诉书副本是不合法的。
5. 法庭工作人员拒绝接收被告辩护律师的辩护词是错误的。
6.某市人民法院对被告人作出有罪决定，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第三日才将判决书送达被告人，却是错误的，因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达判决书。
7.根据我国刑事诉讼法的规定，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。本案中，被告人接到判决书后立即委托其律师通过甲市法院向地区中级法院提出上诉，甲市法院上诉理由不足为由不予同意，这是错误的。
8.本案中，地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分、程序合法，但陈某不属于国家机关工作人员。一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判，发回重审的决定。这是错误的，本案二审应改判。
七、答案：（本题25分）
论文要点：
1.根据法治原则，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照法律来进行。
2.李先生等自行车所有人对于自行车的财产性权利应当得到法律的保护，除非法定情形出现，不得损害。商厦的雇员无权处置他人的财产，城管队员“清理违章停放的自行车”过程中又确有不当之处。事前并未于此处设置可供市民判断违章与否的明显标识，事后亦未“能贴个告示，让车主知道车子的去处”将执法结果予以公示。就城管的此种执法方式而言，于合乎法定程序一项实难吻合。
3.由执法十余天后，相同地点仍放着几十辆自行车可知：前次执法毫无效果，如此又与执法的基本原则之讲求效能原则不符。
4.以执法的基本原则之公平合理原则考察该处前后多日“几十辆自行车，摆放成一排，很整齐”的事实，则前述执法活动还应否继续进行也应重新考虑。
八、答案：（本题25分）
1.实行国家赔偿制度，将促进国家机关革除弊端，完善工作制度，提高工作效率。
2.实行国家赔偿制度，有利于保障公民的合法权益。
3.实行国家赔偿制度，有利于提高公民民主意识、参政意识。
4、实行国家赔偿制度，有利于监督国家机关及其工作人员的活动，增强国家机关及其工作人员的活动置于广大人民的监督之下。