2011年国家司法考试《卷三》模拟试题(1)
一、单项选择题。每题2分，共20分。
第 1 题 甲公司对乙公司享有到期债权20万元，乙公司对丙公司和丁公司各享有到期债权20万元，因乙公司怠于行使债权，且无力偿还甲公司债权，甲公司通过诉讼代位行使对丙公司20万元债权，获得胜诉判决。丙公司在向甲公司偿还10万元后表示无力偿还。现甲公司提出下列主张，能够得到支持的是：（ ）
A．请求乙公司偿还10万元
B．代位行使乙公司对丁公司的10万元债权 ~~~考试大~~~在线考试中心~~~
C．请求乙公司承担10万元的担保责任
D．申请执行丙公司的相关财产
【正确答案】： D
【参考解析】： 本题涉及债权代位权的法律后果问题。根据《合同法解释(一)》第20条的规定，本题中，甲公司行使代位权已获得支持，丙公司向甲公司偿还20万元，这导致甲公司与乙公司、乙公司与丙公司之间的债权债务关系均归于消灭。因此，丙公司无力还款，乙公司既不再负偿还责任，也不负担保责任，故AC选项错误。由于甲公司对乙公司已无任何请求权，故其也无权代位行使乙公司对丁公司的债权，B选项错误。由于丙公司无力还款，作为债权人，甲公司有权申请执行丙公司的相关财产，故D选项正确。
第 2 题 王某因装修房屋与甲公司签订装修合同，约定工程造价为5万元，包括室内装修、墙面粉刷、洁具、灯具安装等内容。王某交付工程款，甲公司出具了发票。甲公司派业务员李某和张某具体负责王某家的装修工程。王某后又与李某、张某达成协议，为其安装中央空调(未包括在王某与甲公司签订的装修合同之中)，工程款为7万元。该款由李某、张某出具收条，款项未人公司账户。工程竣工后，甲公司为造价5万元的工程部分出具保修单。因王某家中央空调出现质量问题，王某诉至法院，要求甲公司继续履行、赔偿损失，为此引起纠纷。对该中央空调装修部分，下列表述正确的是：（ ）
A．甲公司不承担责任
B．甲公司承担全部责任
C．甲公司应与王某分担责任 KS.233.COM @)@
D．甲公司应与李某、张某对工程承担连带责任
【正确答案】： A
【参考解析】： 本题涉及表见代理问题。根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，甲公司虽然派李某和张某具体负责王某家的装修工程，但在王某安装中央空调上，甲公司既没有将该内容订入装修合同，也没有对该部分工程款出具发票和工程保修单，王某没有理由相信该部分工程已经由李某和张某代理公司作出决定，从而公司应当对该部分工程负责，即李某和张某的行为并未构成表见代理，甲公司不应对该工程负责。故本题答案为A项。
……
二、多项选择题。每题2分，共20分。
第 11 题 甲将出国，将其价值1万元的传家古董托其好友乙保管。乙将该古董高价卖给丙，得价金1.2万元，花去费用500元。甲归国后，发现古董已被乙卖掉。甚是气愤，请问甲得对乙主张以下哪些权利?（ ）
A．得向乙主张违约责任
B．得主张乙构成无因管理，请求其返还1．2万元价金，但亦须支付乙500元费用
C．得主张乙构成不当得利，返还1．2万元 (⊙考试大o在线考试中心⊙)
D．得主张乙构成侵权，赔偿1．2万元
【正确答案】： A, C, D
【参考解析】： 本题中，甲与乙之间的关系为委托保管关系，故乙未经甲同意，擅自处分保管物，违反了妥善保管的义务和返还义务，构成违约，故甲可向乙主张违约责任。A选项正确。乙擅自处分甲之财产的行为，亦构成侵权行为，故甲可向乙主张侵权责任。D选项正确。乙以自己的名义将保管物卖给丙，未获甲之追认，其与丙之间的合同为无效合同，其所获得的价金构成不当得利。故C选项正确。乙的行为不构成无因管理行为，因为，无因管理必须是为了避免他人利益受损失而实施的管理行为，本案中，乙不存在为他人利益免受损失的主观目的，故不成立无因管理。故本题答案为ACD
第 12 题 陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。依据《著作权法》的规定，赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?
A．既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品
B．只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品
C．只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用
D．应当向原作者支付合理的报酬 ~~~考试大~~~在线考试中心~~~
【正确答案】： B, C
【参考解析】： [考点]合理使用
[答案及解析] BC。根据《著作权法》第22条有关规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品属于“合理使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《著作权法实施条例》第27条规定：“著作权法第二十二条第(二)项规定的适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：(一)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；(二)所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；(三)不得损害被引用作品著作权人的利益。”故此B、C项正确，A、D项错误。
……
三、不定项选择题。每题2分，共12分。
第 21 题 田江水(住所地在上海市)开私家车下班回家时误踩油门，将行人王光伟(住所地在南京市)撞伤。就损害赔偿额，二人达成仲裁协议交杭州市仲裁委员会仲裁，因双方对立情绪严重，在仲裁规则规定期限内未能约定仲裁庭的组成方式，也未选定仲裁员。对于是否开庭，是否公开审理也未达成协议。仲裁庭对裁决也不能达成一致意见。根据案情回答下列97-100题：
【正确答案】： D
……
四、简析题。每题5分，共90分。 根据材料回答 27～31 问题： 甲乙为邻居，甲家中有一幅古画，自称乃唐伯虎的遗迹，但从未经过专家鉴定。
请根据题设回答下列问题：
第 27 题
设甲对乙表示该古画为真迹，并愿意以5万元价格出售于乙，乙误以为真，表示愿意购买该画。及至交货付款完毕后，乙发觉该画为赝品，主张合同不成立，向甲请求收回古画返还价金，并赔偿真画不能买得所丧失的预期利益。甲则以双方意思表示一致，合同已经成立并生效，纵有错误，在未依法撤销之前，双方均应受其拘束，拒绝乙之请求。请问，甲乙谁的说法有理?为什么?
……
五、分析题。每题8分，共8分。
第 45 题 2008年3月1日，原告甲公司和被告乙县大剧院签订了房屋租赁合同。合同约定，被告将其主体娱乐区三层100平方米的房屋租赁给原告使用，租期2年，即自2008年3月1日至2010年3月1日，年租金2万元；同时约定，如一方违约，应向另一方赔偿经济损失，并按当年租金总额的10%承担违约金。2009年3月22日，乙县人民政府县长办公会决定将文化馆搬入被告处集中办公。被告认为原告所租赁的房屋适合文化馆使用，便于4月7日书面通知原告，限其4月9日上午搬出，原告不同意，被告便于当日将原告的办公设备强行搬至该院二层会议室，原告无奈只好搬出。为此，原告损失加工费、广告费、搬迁费等共计3万多元。原告诉至法院，要求被告承担违约责任。被告辩称，解除合同系政府行为，属于不可抗力，因此其并未违约，不同意原告的诉讼请求。
问题：本案中，被告是否应承担违约责任，为什么?
……
点击免费测试完整试题：2011年司法考试《卷三》模拟试题(1)
第 1 题 甲公司对乙公司享有到期债权20万元，乙公司对丙公司和丁公司各享有到期债权20万元，因乙公司怠于行使债权，且无力偿还甲公司债权，甲公司通过诉讼代位行使对丙公司20万元债权，获得胜诉判决。丙公司在向甲公司偿还10万元后表示无力偿还。现甲公司提出下列主张，能够得到支持的是：（ ）
A．请求乙公司偿还10万元
B．代位行使乙公司对丁公司的10万元债权 ~~~考试大~~~在线考试中心~~~
C．请求乙公司承担10万元的担保责任
D．申请执行丙公司的相关财产
【正确答案】： D
【参考解析】： 本题涉及债权代位权的法律后果问题。根据《合同法解释(一)》第20条的规定，本题中，甲公司行使代位权已获得支持，丙公司向甲公司偿还20万元，这导致甲公司与乙公司、乙公司与丙公司之间的债权债务关系均归于消灭。因此，丙公司无力还款，乙公司既不再负偿还责任，也不负担保责任，故AC选项错误。由于甲公司对乙公司已无任何请求权，故其也无权代位行使乙公司对丁公司的债权，B选项错误。由于丙公司无力还款，作为债权人，甲公司有权申请执行丙公司的相关财产，故D选项正确。
第 2 题 王某因装修房屋与甲公司签订装修合同，约定工程造价为5万元，包括室内装修、墙面粉刷、洁具、灯具安装等内容。王某交付工程款，甲公司出具了发票。甲公司派业务员李某和张某具体负责王某家的装修工程。王某后又与李某、张某达成协议，为其安装中央空调(未包括在王某与甲公司签订的装修合同之中)，工程款为7万元。该款由李某、张某出具收条，款项未人公司账户。工程竣工后，甲公司为造价5万元的工程部分出具保修单。因王某家中央空调出现质量问题，王某诉至法院，要求甲公司继续履行、赔偿损失，为此引起纠纷。对该中央空调装修部分，下列表述正确的是：（ ）
A．甲公司不承担责任
B．甲公司承担全部责任
C．甲公司应与王某分担责任 KS.233.COM @)@
D．甲公司应与李某、张某对工程承担连带责任
【正确答案】： A
【参考解析】： 本题涉及表见代理问题。根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，甲公司虽然派李某和张某具体负责王某家的装修工程，但在王某安装中央空调上，甲公司既没有将该内容订入装修合同，也没有对该部分工程款出具发票和工程保修单，王某没有理由相信该部分工程已经由李某和张某代理公司作出决定，从而公司应当对该部分工程负责，即李某和张某的行为并未构成表见代理，甲公司不应对该工程负责。故本题答案为A项。
……
二、多项选择题。每题2分，共20分。
第 11 题 甲将出国，将其价值1万元的传家古董托其好友乙保管。乙将该古董高价卖给丙，得价金1.2万元，花去费用500元。甲归国后，发现古董已被乙卖掉。甚是气愤，请问甲得对乙主张以下哪些权利?（ ）
A．得向乙主张违约责任
B．得主张乙构成无因管理，请求其返还1．2万元价金，但亦须支付乙500元费用
C．得主张乙构成不当得利，返还1．2万元 (⊙考试大o在线考试中心⊙)
D．得主张乙构成侵权，赔偿1．2万元
【正确答案】： A, C, D
【参考解析】： 本题中，甲与乙之间的关系为委托保管关系，故乙未经甲同意，擅自处分保管物，违反了妥善保管的义务和返还义务，构成违约，故甲可向乙主张违约责任。A选项正确。乙擅自处分甲之财产的行为，亦构成侵权行为，故甲可向乙主张侵权责任。D选项正确。乙以自己的名义将保管物卖给丙，未获甲之追认，其与丙之间的合同为无效合同，其所获得的价金构成不当得利。故C选项正确。乙的行为不构成无因管理行为，因为，无因管理必须是为了避免他人利益受损失而实施的管理行为，本案中，乙不存在为他人利益免受损失的主观目的，故不成立无因管理。故本题答案为ACD
第 12 题 陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。依据《著作权法》的规定，赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?
A．既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品
B．只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品
C．只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用
D．应当向原作者支付合理的报酬 ~~~考试大~~~在线考试中心~~~
【正确答案】： B, C
【参考解析】： [考点]合理使用
[答案及解析] BC。根据《著作权法》第22条有关规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品属于“合理使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《著作权法实施条例》第27条规定：“著作权法第二十二条第(二)项规定的适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：(一)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；(二)所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；(三)不得损害被引用作品著作权人的利益。”故此B、C项正确，A、D项错误。
……
三、不定项选择题。每题2分，共12分。
第 21 题 田江水(住所地在上海市)开私家车下班回家时误踩油门，将行人王光伟(住所地在南京市)撞伤。就损害赔偿额，二人达成仲裁协议交杭州市仲裁委员会仲裁，因双方对立情绪严重，在仲裁规则规定期限内未能约定仲裁庭的组成方式，也未选定仲裁员。对于是否开庭，是否公开审理也未达成协议。仲裁庭对裁决也不能达成一致意见。根据案情回答下列97-100题：
【正确答案】： D
……
四、简析题。每题5分，共90分。 根据材料回答 27～31 问题： 甲乙为邻居，甲家中有一幅古画，自称乃唐伯虎的遗迹，但从未经过专家鉴定。
请根据题设回答下列问题：
第 27 题
设甲对乙表示该古画为真迹，并愿意以5万元价格出售于乙，乙误以为真，表示愿意购买该画。及至交货付款完毕后，乙发觉该画为赝品，主张合同不成立，向甲请求收回古画返还价金，并赔偿真画不能买得所丧失的预期利益。甲则以双方意思表示一致，合同已经成立并生效，纵有错误，在未依法撤销之前，双方均应受其拘束，拒绝乙之请求。请问，甲乙谁的说法有理?为什么?
……
五、分析题。每题8分，共8分。
第 45 题 2008年3月1日，原告甲公司和被告乙县大剧院签订了房屋租赁合同。合同约定，被告将其主体娱乐区三层100平方米的房屋租赁给原告使用，租期2年，即自2008年3月1日至2010年3月1日，年租金2万元；同时约定，如一方违约，应向另一方赔偿经济损失，并按当年租金总额的10%承担违约金。2009年3月22日，乙县人民政府县长办公会决定将文化馆搬入被告处集中办公。被告认为原告所租赁的房屋适合文化馆使用，便于4月7日书面通知原告，限其4月9日上午搬出，原告不同意，被告便于当日将原告的办公设备强行搬至该院二层会议室，原告无奈只好搬出。为此，原告损失加工费、广告费、搬迁费等共计3万多元。原告诉至法院，要求被告承担违约责任。被告辩称，解除合同系政府行为，属于不可抗力，因此其并未违约，不同意原告的诉讼请求。
问题：本案中，被告是否应承担违约责任，为什么?
……
点击免费测试完整试题：2011年司法考试《卷三》模拟试题(1)
精选试题推荐：
2011年司法考试国际法章节试题及答案
2011年国家司法考试考前冲刺专题