2005年法律硕士联考民法学试题分析
31．下列有关民事法律关系的说法中，错误的是（）。
A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是民事法律关系的特征。法律属于上层建筑的范畴，法律关系不是人与物的关系，而是人与人的关系，用马克思的话说，人与人的关系属于思想的社会关系。民事法律关系尽管有财产性，有物权关系、债权关系等，但作为法律关系还属于思想的社会关系。故A项正确。B项是民事法律关系三要素，D项是民事法律关系区别于其他法律关系的本质特征。只有C项说法不正确。因为产生民事法律关系的行为既有合法行为，如合同，也有不合法的行为，如侵权行为。
【考生注意】民事法律关系是民法体系建立的基础，只有对该理论完全理解，才能形成学习民法的基本思路。对此，只要把民事法律关系的概念和特征、三要素和民事法律事实三个问题准确把握，即可自如对待类似考题。另外，注意命题题意，要求填写的是错误项。
32．★某报社在一篇报道中披露某女影星甲曾做过不光彩的事情，致使甲倍受歧视。甲因无法忍受巨大的精神压力，跳楼自杀未遂，但造成终身残疾。该报社的行为（）。
A.是如实报道，不构成侵权B.侵害了甲的隐私权
C.侵害了甲的生命权D.侵害了甲的健康权
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是侵害隐私权的行为以及侵害相关人身权的认定。隐私权是指自然人享有的属于个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。这些个人信息、私人活动和私有领域作为隐私权的客体，是客观存在的事实。隐私权的保护范围受公共利益的限制。侵害隐私权的行为主要表现在刺探、调查个人信息，干涉、监视私人活动，侵入、窥视私人领域以及非法公布、利用他人隐私等。报社作为新闻媒体，报道真实的事实是媒体的责任，但这种报道必须有限度，即受公共利益的限制。如果女影星的事情不是一般意义上的私事，女影星的隐私权就要受到限制。本题中并未指明女影星的“不光彩”事情牵涉公共利益，“不光彩”的事情是女影星不愿公开的，他人也不便知道，故报社的报道行为属于侵犯隐私权。选项A错；甲的自杀行为是对自己生命权的处分，甲的健康权受损是甲自己的行为所致，不是报社的报道行为本身，故选项C、D不符合要求。只有B项正确。
【考生注意】：侵害隐私权的行为与该行为所产生的后果不同，报社的报道行为是侵害隐私权的行为，但该行为所产生的后果是当事人的自杀以及自杀未遂后造成的终身残疾，最终导致健康权受损。考生答题容易引起混淆的是本命题所问问题。
33．★★★在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为（）。
A.自动解除B.自始无效C.继续有效D.不生效
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是附条件法律行为的效力。附条件法律行为中的所谓解除（消灭）条件和延缓（停止）条件都是条件对该行为所产生的作用，是导致该行为生效还是终止效力。导致生效的条件成为延缓条件；导致失效的条件为解除条件。条件成就或不成就是指条件的内容（某种事实）是否发生，发生了即为成就，不发生就是不成就。如果附解除条件，所附条件不成就，意味着事实没有发生，原来的行为继续有效，故C项正确。如果条件成就，行为自动解除。因此，容易混淆的就是A项。B项自始无效是指无效民事行为和可撤销民事行为被撤销后所产生的法律后果，D项是附延缓条件不成就所产生的法律后果。
【考生注意】：附条件民事法律行为是民法中的重要制度，理论理解有一定难度。对该问题，一定要结合实例。每年考试都要涉及。
34．下列权利中，只能由自然人享有的是（）。
A.所有权B.名誉权C.肖像权D.用益物权
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是自然人所享有的专有权利。自然人和法人作为两大基本的民事主体，其享有的民事权利不同。专属于自然人享有的主要是人身权的内容。但我国民法规定的人身权主体也包括法人，法人享有的人身权仅限于名称权、名誉权、荣誉权等。可见，本题备选答案中，只有C项肖像权符合要求。
【考生注意】所有权、用益物权属于财产权的范畴，所有主体都享有；人身权、知识产权、继承权则是不同的主体享有的。如物质性人格权、身份权、继承权的主体只能是自然人；商标权的主体只能是法人或非法人组织。只要把民事权利的内容搞清楚，权利主体即可确定。
35．★★★在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（）。
A.标的物交付时B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是买卖合同中标的物所有权转移的时间。买卖合同是转移财产所有权的合同，其标的物何时转移，不仅关乎买方是否获得该物，而且关乎标的物意外灭失后其风险的承担。为了充分实现私法自治，合同法允许当事人约定标的物所有权转移的时间，如果未作约定，法律必然要加以规定。此题是合同法条文变相再现。《合同法》第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”故A项正确。在后三项情形下，在B、C两项的情形下，只有当事人特别约定才可以作为所有权转移的时间。D项在简易交付条件下，根据法律特别规定，可以作为所有权转移时间。如甲、乙支前先行订立租赁电脑合同，乙作为承租人占有电脑，后两者又签订买卖该电脑合同，电脑所有权便自买卖电脑合同成立时转移。
【考生注意】本题只是关于标的物所有权转移的原则性规定，难度不大。所有权转移意味着风险也随之转移。这是法律明确规定。在掌握该项制度时，一定把法律特别规定情况下所有权的转移时间厘清。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）
36．★★★甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家入圈。甲的行为属于（）。
A.拾得遗失物B.获取不当得利C.无因管理D.侵权行为
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是不当得利与拾得遗失物、无因管理、侵权行为的区别。给一个实例，让考生判断适用的制度时，只要根据各项制度的构成要件即可作出。不当得利与这三项制度的区别主要在于行为人主观态度和行为是否事实。拾得遗失物要求行为人主观知道“拾得”的法律意义；侵权行为的构成要件之一是行为人有主观过错，即故意和过失。无因管理的构成要件是要求管理人已经实施了管理行为。从本题所给事实看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，这两个条件足以表明甲的行为不属于A、D项的拾得遗失物和侵权行为。甲只是“赶羊回家入圈”，并未实施管理，故不构成无因管理。甲“赶羊回家入圈”的行为，按照法律规定直接产生不当得利的后果。故认定为B项获取不当得利。
【考生注意】：本题的陷阱在于所问问题，即“甲的行为”的理解。若不能明确“甲的行为”是指哪种行为，就会选错。该类题是为了考察考生分析问题的能力，首先要求把握相关制度之间的区别，其次是必须字斟句酌所给实例的语言表述，如“混入”就是关键性字眼。最后是注意所问的问题。如果变换所问问题，结论则完全不同。如问“甲的行为可能构成（）”，则是多选题目。在复习该类型题时，一定要举一反三。
37．★根据我国《继承法》的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是（）。
放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此
放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此
放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式
放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠只能采明示方式
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是放弃继承和放弃受遗赠行为的形式。由于继承、受遗赠都是单方行为，法律直接规定其行为表示形式的效力。对此，我国《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”从该条中可以总结出，放弃继承正与接受继承相对应，接受继承可以是明示也可以是默示，相应地放弃继承只能以明示方式作出；接受遗赠刚好与接受继承相反，相应地放弃受遗赠可以采明示方式，也可采默示方式。结合备选答案，只有C项正确。法律之所以对继承和受遗赠规定不同的行为方式，主要因为继承人和受遗赠人在法律上的地位不同。
【考生注意】该问题首次以选择题型出现，具有一定迷惑性，案例分析也遇到。仔细琢磨《继承法》第25条的规定，正确理解接受继承和放弃继承、接受遗赠和放弃受遗赠行为各自的法定表示方式，即便在案例分析中出现，也可迎刃而解。
正好相对，其意思表示方式由法律直接规定其效力。
38．★根据我国《专利法》的规定，下列发明创造中不能授予专利权的是（）。
A.饮料的配方B.转基因大豆的生产方法C.疾病治疗仪的制造方法D.疾病的预防和治疗方法
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是不授予专利权的情形。根据我国专利法的规定，不属于发明创造的或者不符合法律规定允许授权范围的，都不能授予专利权。根据《专利法》第25条规定：科学发现、智力活动规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。其中，植物和动物品种的生产方法可以获得专利。依此规定，A、D、C分别属于产品的方法发明，属于可授予专利权的范畴。只有D项相当于专利法规定的“疾病的诊断和治疗方法”，尽管把“诊断”改为“预防”，也同样不能授予专利权，故该项符合题意。
【考生注意】对不授予专利权的情形的考查基本采此方式，不直接以法律规定的条文进行表述，而是用实例说明，这就增加了该类题的难度，只要在相应地辅导书中多注意所举例子足矣。该考点非常实用，将来还会出现。
39．★★甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（）。
A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是著作权和著作邻接权中的获得报酬权。创作作品享有著作权，甲是原作品的著作权人；乙征得同意取得甲作品中的改编权，乙将作为改编成戏剧剧本的作者享有改编剧本的著作权；表演他人作品的，应当征得剧本著作权人的同意，表演者对其所作的表演享有邻接权，邻接权人有许可他人制作录音录像作品并获得报酬的权利。因此，根据《著作权法》第39条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第40条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。本题中，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音录像制作者，根据我国著作权法规定，丁音像公司应当向甲、乙、丙支付报酬。故只有D项正确。
【考生注意】该题旨在考察考生对原创作品著作权的理解，只要以不同形式使用原创作品，就需要向原作品的著作权人支付报酬。该问题第一次出现，以后可能还以此种方式出题。
40．买卖合同不属于（）。
A.双务合同B.不要式合同C.有偿合同D.实践性合同
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是买卖合同的特征。在合同法中，买卖合同是有特定含义的，其本质特征是转移物的所有权，对方支付价款。其转移的标的物一定是物，如果是技术，按照技术转让合同处理，不属于买卖合同。在备选答案中，明显不属于买卖合同特征的就是D项，买卖合同当事人一经约定，合同对当事人即产生法律效力，而不是等到实物交付。故正确答案是D项。
【考生注意】此题没有什么难度，只要对买卖合同和实践性合同有一个基本的理解即可。需要注意的是正确理解题意。买卖合同还可以与赠与合同比较出题。
41．★根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（）。
A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理
C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国《民法通则》第64条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其划分标准是代理权的来源。正确选项是A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为，不是一种代理类型，故B项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动，代理后果是否直接归属于被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不现实被代理人名义的代理，其与间接代理有近似之处，但隐名代理是大陆法系的概念，间接代理是英美法系的概念。我国《民法通则》第63条规定的代理是直接代理和隐名代理。《合同法》第402、403条规定的是隐名代理。很多学者认为，合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。
【考生注意】代理权产生的根据是代理权限从何而来，明白这一点，此题不难解答。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）
42．在我国，典权属于()。
A.担保物权B.用益物权C.动产物权D.完全物权
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是典权的性质。典权是指支付典价占有他人的不动产而进行使用收益的权利。如甲出国急需30万元，甲不想卖掉房屋又想获得资金，于是把房屋出典给乙，典价30万，10年期限。乙对该房屋享有使用收益，到期甲以30万元赎回。如果期限届满，经过一定时期，甲仍然不回赎，则典物的所有权归乙。典权通过出典合同设定，是存在他人不动产上的物权。由于典权的目的在于融资，从功能上有担保物权的性质，但是，其核心是在对典物进行使用收益。因此，典权不属于A项担保物权，而是B项用益物权。典权不适用于动产，动产设典只能设立债权，称为典当。典当和质权类似，其效力却不同。典当到期不回赎，视为绝卖。故典权不属于C项动产物权。完全物权是指所有权，典权是对他人的物享有的权利，故典权是限定物权，排除D项。
【考生注意】典权是极具中国特色的一项物权，但其可能在新的物权法中被废除。只掌握其一般属性即可。
43．★★★下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。
A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置权是通过赋予权利人控制标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定，法律必须明确规定其适用范围。根据《担保法》第84条第1款、《合同法》第395条、第422条规定，只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置权。其他债权关系都不会产生留置权。本题中，A项借款合同的标的物是货币，内容是转移货币所有权，故欠缺留置权成立的条件。因此，只有A向不符合题意。
【考生注意】：留置权与动产质权不同，主要表现在性质、成立条件和权利实现方式等方面。还要注意留置权与同时履行抗辩权的区别。具体表现在目的、性质、内容、成立条件等方面。
44．★★★★下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺（）？
甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件
甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复
甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干
甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给甲
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是承诺的成立。承诺是受要约人对要约的全部接受，承诺成立后意味着合同成立，对要约人和承诺人具有法律约束力。在承诺的成立条件中，必须是：第一，受要约人同意要约，第三人同意要约不构成承诺；第一，承诺必须在要约规定的期限内作出，要约期限届满后，要约将自动失效，逾期答复不构成承诺；第三，承诺必须是对要约发出完全同意的表示，对要约邀请的答复不构成承诺。本题中，A项欠缺第一个构成要件；B项欠缺第二个条件；C项属于要约邀请。只有D项，甲在报纸上刊登广告，虽然是不特定的多数人发出的意思表示，但其内容具体确定，具备要约的一切条件，可以认定为要约，乙完全同意了要约的要求，构成承诺。故本题只有D项符合题意。
【考生注意】只要细心，本题难度不大。精彩点主要表现在：A项中的“甲向丙发出要约”；C、D两项都是在“报纸上刊登广告”，同是广告，其法律性质却不同。该类型题将是以后要约、承诺考试中的重点。考生在复习时，多多注意以往考试所举例子。
45．★依据我国《婚姻法》的有关规定，可撤销婚姻的撤消事由是（）。
A.重婚B.未到法定婚龄C.因欺诈而结婚D.因胁迫而结婚
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是可撤销婚姻的理由。婚姻行为也是一种民事法律行为。当结婚的意思表示不真实，也将产生可撤销的后果，一经撤销，行为自始无效。但婚姻不同于一般的民事法律行为，其撤销理由婚姻法第11条明确规定，只有胁迫一种理由。故只有D项符合题意。而A项重婚，违反一夫一妻原则，B项未达到法定婚龄，严重违反结婚实质条件，故这两项都是无效婚姻的理由；C项因欺诈而结婚既不是撤销的理由，更不是无效的理由。因婚姻涉及的人身关系，只要符合结婚的程序条件，很难认定欺诈。
【考生注意】可撤销婚姻与可撤销民事行为的不同，除了理由之外，解决方式也有特殊性。即可撤销婚姻可以直接向婚姻登记机关请求撤销。
46．★★依据我国《继承法》的相关规定，口头遗嘱属于（）。
A.要式民事法律行为B.不要式民事法律行为
C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的特征。因为遗嘱是死后生效的行为，所以，法律规定遗嘱必须采用法定的形式。这意味着遗嘱是要式法律行为，口头遗嘱作为一种遗嘱形式，当然不能例外。因此，A项符合该题意，B项不要式民事法律行为排除。C项要物民事法律行为存在于双方法律行为中，而遗嘱是单方行为，不可能产生要物性；D项附条件法律行为是约定以将来不确定的事实作为法律行为生效的条件，而遗嘱行为的生效条件是死亡，是法定而不是约定的期限，故应排除。
【考生注意】本题容易混淆的地方是“口头”与“要式”的关系。对于不要式行为，一般表述是：既可以是书面的，也可以是口头的。其实这种表述的前提是在法律没有特别规定的情况下。口头遗嘱，法律规定了特别的条件，如两个见证人、紧急情况下。遗嘱的不同形式及其效力是常考点。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）
47．★★合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（）。
A.负连带责任B.负部分责任C.负补充责任D.不负责任
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是退伙、合伙债务的承担。退伙是合伙人退出合伙关系的行为。合伙债务是合伙在经营期间所负的债务，根据《民法通则》第35条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。根据《民法通则意见》第53条规定，合伙人退伙时未分担债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。依该规定，本题的正确答案应当是A项。
【考生注意】退伙人对退伙以前的债务承担连带责任，即使已经进行了清偿，还需要代替其他合伙人负全部清偿责任。主要对退伙效力的理解。同时注意退伙的三种形式：声明退伙、自然退伙和开除退伙。
48．★★★甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（）。
A.自愿原则B.诚实信用原则C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是民法的基本原则及其应用。基本原则是指导民事立法、司法和民事活动的基本准则。《民法通则》明确规定有自愿原则和诚实信用原则。禁止权利滥用原则和公序良俗原则是对《民法通则》第7条的解释。不同的原则有不同的要求。自愿原则要求当事人订立合同不违背真实意思；诚实信用原则要求必须将有关真实情况告诉对方、恪守信用、按照习惯善意、认真履行义务；共禁止权利滥用原则要求行使权利不超过权利界限；公序良俗原则要求尊重公共秩序和善良风俗。本题中所给实例表明甲方未按照交易习惯、善意履行义务。根据《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。因此，本题中甲方违反了B项诚实信用原则。
【考生注意】本题具有实用价值也有一定难度。难点是诚实信用原则与禁止权利滥用原则的区别。本题中，有的考生理解为交付的标的物没有品种限制，履行义务人有选择权，但该选择权也应当符合交易习惯。没有按照交易习惯履行构成权利滥用。由于基本原则是一种理论认识，这种说法似乎也有一定道理。但一般来说，禁止权利滥用原则所禁止的是绝对权的行使不能超过权利的界限。相比违反禁止权利滥用原则，违反诚实信用原则更符合题意。因为合同法规定的履行原则是全面履行和诚实信用原则，未规定禁止权利滥用原则。
49．★下列选项中，可以质押的是（）。
A.动产和智力成果B.动产和权利C.智力成果和权利D.人身利益和权利
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是质押的标的。该题从整体上分析可以作为质押的标的。我国《担保法》第4章规定了两节，一节为动产质押，一节为权利质押。可见，动产和权利可以进行质押。故B项是正确的。而AC两项中的智力成果具有无形性，其必须表现为知识产权方可设定质押，智力成果是知识产权的客体。D项中的人身利益与人身不可分，不可设定质押。故排除ACD项。
【考生注意】抵押权和质权都属于财产权的范畴，其标的不能是人身利益。抵押和质押都允许以权利作为标的。国有土地使用权可以独立设定抵押，权利质押的内容就更多。
50．★★对主物和从物的关系，下列说法正确的是（）。
A.从物属于主物的构成部分
B.从物所有权只在当事人有特别约定时，才随主物所有权的转移而转移
C.从物必须依附于主物而存在
D.从物与主物的所有权人为同一人
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是主物与从物的关系。根据两个独立的物结合在一起时所发挥的效用，划分为主物和从物。处于附属地位、起辅助和配合作用的物是从物。从物的要求是：使用目的具有永久性、必须与主物分离具有独立性、从物与主物同属于一人、依据交易习惯上认定。划分主物和从物的意义是：在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，主物所有人处分主物时，效力及于从物。
本题中，A项物属于主物的构成部分，不成立从物，何以谈从物与主物的关系，故应排除。B项违反了划分主物和从物的意义，理论解释正好与此相反，只要当事人没有特别约定或法律特别规定，认定从物的，其所有权随主物转移而转移，故也不正确。C项违反了从物的独立性，从物不是依附于主物才存在，只是和主物相比较，其辅助作用。脱离主物，从物本身也可以作为独立的物进行交易。因此，C项没有准确表述主物和从物的关系，应排除。D项符合理论上的认识。即主物和从物必须属于同一人。如汽车所有人暂借他人的备胎，就不是该汽车的从物。因此，正确答案是D。
【考生注意】从物问题是理论问题，是有争议的问题，是立法和理论有一定冲突的问题，因此，该题相当具有难度。本考点分析也只是根据主流观点。对此还需注意以下几点：第一，2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第63条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。例如，备胎是汽车的从物，以汽车设定抵押权的，抵押权的效力及于备胎。但是，如果汽车备胎是抵押人借他人的，抵押权的效力不及于备胎。第二，《合同法》第164条规定：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，杰出的效力不及于主物。
二、多项选择（51-55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，有二至四个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分）
51．★★★下列事实不能引起不当得利之债的有（）。
A.养子女给付生父母赡养费用B.明知不欠他人欠款而为给付C.提前偿还所欠他人债务D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是不当得利之债的认定。根据不当得利的成立条件，本题备选答案中，A项养子女给付生父母赡养费属于履行道义上的义务，欠缺没有法律根据的条件。B项明知不欠他人欠款而为给付，表明给付一方并为因此而受损失，另一方得利不构成不当得利。C项提前偿还所欠他人债务，也有合同根据在先，借款合同是允许提前清偿的。D项为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效，这表明一方得到的金钱便失去了法律根据，没有根据取得利益，另一方受损，故成立不当得利。因此，ABC符合题意要求。
【考生注意】本题的陷阱在题干中的“不能引起不当得利之债”的认识。其中容易误选的是B项明知而为给付。没有任何义务而为给付是无偿的捐赠行为，可以构成赠与，故意减少自己的财产不能认定为其所受了损失。这些备选答案都是常举的例子，只要细心，该题不难解。
52．★★★某甲和某乙签订一份租房协议，协议约定：如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为（）。
A.既未成立，也未生效B.已成立但未生效
C.是附条件的民事法律行为D.是附期限的民事法律行为
【答案】BC
【考点分析】本题考查的知识点是附条件法律行为的认定及其效力。甲、乙订立租房协议，但不能马上生效，得等到甲之子出国，空出的房子才能提供给乙租用。甲之子何时出国，处于不确定状态，但该事实直接影响着甲乙所立合同的效力。甲和乙的租房合同符合附条件民事法律行为的特征。该租房合同事实上存在，表明该法律行为成立，但由于条件尚未成就（甲之子未出国），表明该行为尚未生效。综上述，本题的答案应当是BC。需要说明的是，高等教育出版社于2005年6月出版的《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试大纲》附录中所给的答案却包括了D项。即附期限的民事法律行为。笔者不太同意该看法。因为，期限与条件的要求和效力不同。期限具有必然性，条件具有或然性，如果说同一法律行为所附的事实既是必然的，又是或然的，岂不矛盾。本题租房协议效力的决定性因素不是一年，而是是否能够出国这一或然性事实。如果过了一年，甲之子才出国，租房合同也不生效，不生效的决定性条件是一年内没有出国，而不是一年期限届满。另外，所附期限在决定民事法律行为的效力时，要么生效，要么失效，而非不生效。如甲乙房屋租赁合同订立一年后生效，该一年当然是附期限，即始期；如果说租房合同为一年，该一年也是附期限，即终期，期限到来，租赁合同解除。附期限的目的是决定合同的生效或失效，它决定合同不生效没有意义。如果说本题题干作以下表述，即“如果甲之子一年内出国，则甲将房租给乙居住，租期一年。”这样的话，可以说该行为既附条件，也附期限。所以，本题答案未选D项。
【考生注意】附条件民事法律行为是民法理论对具体法条的概括。仅2005年，就出现单选、多选和简答题，合计占8分。其重要性程度不言而喻。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）
53．★★依据我国《婚姻法》的规定，有下列情形，调解无效，应判决准予离婚的是（）。
A.因感情不和分居满一年的B.重婚或者有配偶者与他人同居的
C.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
【答案】BCD
【考点分析】本题考查的知识点是判决离婚的理由。判决离婚是指男女一方要求离婚，向法院提起诉讼的，法院先行调解，调解无效，应当判决。《婚姻》第32条规定了准予离婚的情形。包括：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满2年的；一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的；其他导致夫妻感情破裂的情形。根据该规定，A项分居满一年不符合法律规定，应当排除。其他三项属于准予离婚的情形。故答案应为BCD。
【考生注意】婚姻家庭制度是2005年《大纲》新增加的内容。考试占3分，内容是离婚理由和可撤销婚姻理由。
54．依照我国《继承法》的规定，遗产的范围包括（）。
A.林木B.文物C.著作权D.宅基地使用权
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是遗产的范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产的合法性决定必须属于法律规定范围内的财产才能作为遗产。按照《继承法》第3条规定，遗产包括公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；公民著作权、专利权中的财产权利；其他合法财产。根据该规定，A项林木、B项文物都可以作为遗产。C项著作权，只能是著作权中的财产权利作为遗产，而著作人身权不能作为遗产，故该项不符合题意。D项宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在宅基地上建设住宅的权利。因宅基地使用权的主体具有限定性和福利性，宅基地使用权人死亡后，如宅基地上没有建造房屋的，宅基地使用权不能被继承。可见，只有AB符合题意。
【考生注意】可以作为遗产范围的还包括股票、债券、股份及担保物权、个人承包所得的收益、未指定受益人的保险赔偿金等。不能作为遗产的包括：肖像权、名誉权以及专属于被继承人的债权、个人承包经营权等。
55．★★★物权法的基本原则包括（）
A.物权法定B.一物一权C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信
【答案】ABD
【考点分析】本题考查的知识点是物权法基本原则的内容。物权法的基本原则是调整物权关系所适用的原则。关于物权法基本原则的内容，理论认识不一。有的主张只有一项原则，即物权法定原则；还有的认为除了物权法定原则外，还包括一物一权和物权公示、公信原则。法硕考试大纲主张后者。因此，本题的答案是：ABD三项。而C项物权行为的独立性和无因性不是物权法的基本原则，而是物权变动模式。物权行为的独立性是指独立于债权行为而存在；无因性是指物权变动不以债权行为作为原因。物权行为理论在我国争议很大，理解也有难度。法硕考试命题的可能性不大。
【考生注意】物权法基本原则是考试重点，必须掌握原则的具体要求。
三、简答题（每小题6分，共12分）
56．★★★★附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点。
【答案】附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否（事实是否发生）作为决定该民事法律行为效力发生或解除根据的民事法律行为。所附条件的法律特点是：第一，条件应当是将来发生的事实，具有未来性；第二，条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性；第三，条件应当是当事人约定的事实非法律规定的事实，具有意定性；第四，条件应当是合法的事实，具有合法性。
【考点分析】附条件民事法律行为的概念、所附条件的法律特点。解释概念时，必须表达出当事人约定、条件成就与否、是民事法律行为效力发生和解除的根据等基本语句。所附条件特点，只要对未来性、或然性、意定性、合法性作简要解释即可。
【考生注意】附条件民事法律行为和附期限民事法律行为的区别。
57．★★抵押权的含义和法律特征。
【答案】抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖的价金优先受偿的权利。
抵押权的特征是：第一，抵押权具有从属性。即抵押权从属于债权存在，其作为担保物权，抵押权的存在、转移和消灭都从属于债权。第二，抵押权具有不可分性。即债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利。具体表现为两个方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。第三，抵押权具有物上代位性。即抵押权不因为抵押物的灭失而消灭，可以就抵押物的代位物行使权利。第四，抵押权的标的物不转移占有，与质权不同。第五，抵押权通过约定取得，此点不同于留置权。
【考点分析】本题考查的知识点是抵押权的含义、法律特征。抵押权的含义是指抵押权一词所包含的意义。法律特征是与其他近似概念相比具有的特性。因此，本答案中除了概括抵押权不同于其他用益物权的特点时，还概括了不同于质权和留置权的特点。这样才更全面。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）
【考生注意】该题表述的是抵押权的“含义”，上一题表述是附条件民事法律行为的“概念”。含义、概念在回答时有何区别？依现代汉语的解释，含义、又同涵义，是指词句等所包含的意义；概念则是反映客观事物根本属性的思维形式，人类在认识过程中，把所有感觉到的事物的共同特点抽象出来，加以概括就形成概念。在民法中，对比“含义”和“概念”，都是对名词的解释，区别不大。
四、辨析题8分，
58．★★★★日常生活中，我们经常听到这样的说法：“一人做事一人当”。请用民法中侵权行为法原理对此加以分析。
【答案】（1）该说法不完全正确。（2）根据侵权行为法原理，一人做事一人当是指一个人的行为致人损害时由行为人自己承担责任，该说法反映了个人责任自负原则和过错责任原则。（3）所谓个人责任原则，是指一个人的行为致使他人造成损害的，只由行为人承担责任，不能株连他人；所谓过错责任原则，是指一个人只有其行为在其有过错的前提下，才承担责任。无过错的不承担责任。从这个角度说，该说法是正确的。（4）当法律有特别规定时，对他人的行为也应当负责。如被代理人对代理人的代理行为、国家机关对其工作人员的职务侵权行为、雇主对其雇工的业务侵权行为、监护人对被监护人造成他人损害的行为等。故从这一角度说，该说法是不正确的。
【考点分析】本题考查的知识点是侵权法中的自己责任原则或个人责任自负原则、过错责任原则、特殊的侵权行为的民事责任承担等。侵权行为法原理解释“一人做事一人当”，与中国古代社会的“一人犯罪，株连九族”完全不同。一人从事侵权行为，对该行为后果由行为人自己承担责任恰好反映的是责任自负。责任自负的依据是什么？即过错责任归责原则的确立。即便有责任自负和过错责任原则，也不能完全说“一人做事一人当”是正确的，因为有特殊情况。只要列举一些特殊情况即可。
【考生注意】该题的精彩之处是限定用“侵权行为法原理”对“一人做事一人当”的说法解释，其综合性之强不言而喻。考生还要注意触类旁通，会用合同法原理解释该说法。其判断也是不完全正确，考查的就是合同相对性原理。
五、法条分析题10分
59．★★★★《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”试运用民法原理分析该条法律规定（要求条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值）。
【答案】（1）本条是关于表见代理的规定。（2）表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。（3）该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。（4）表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。（5）表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。
【考点分析】本题考查的知识点是表见代理制度。具体分析参见2004年简答题第57小题。
【考生注意】表见代理制度在2001年以案例分析形式、2004年以简答题形式、2005年便以法条分析形式连续出现，在民法理论中属重中之重的问题。以后还会以什么形式出现，考生自会做出判断。
六、案例分析题15分
60．★★李勇系在校学生，16周岁时曾作为姚刚（成年人且精神正常）的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。
李勇17岁零11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用1万元购买陈瑞所卖的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问：
（1）李勇与姚刚之间的委托合同是否有效？为什么？
（2）李用与商场签订的买卖合同是否有效？为什么？
（3）李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母？为什么？
【答案】（1）李勇和姚刚之间的委托合同的效力处于待定状态。因为委托合同是双务合同，李勇系限制行为能力人，不具备独立签订委托合同的能力。其签订的合同效力应当由其法定代理人追认或拒绝后确定。
（2）李勇与商场签订的买卖合同有效。因为李勇虽然没有行为能力人，但其与商场订立的买卖合同是经过了姚刚的授权，授权行为是单方行为，商场可以根据表见代理主张该合同有效。
（3）行为效力的确认权属于李勇自己。因为一个月后，李勇在法律上就成为完全行为能力人，其有权决定该合同的效力，无需其法定代理人追认。
【考点分析】本题考查的知识点是效力待定合同、委托合同和授权行为的关系、行为能力的确认等。效力待定合同是指合同主体欠缺相应的民事行为能力所成立的合同，其效力处于不确定状态，只有追认权人进行追认或拒绝，方可确定该合同的效力。本案中的李勇16岁时与成年人姚刚订立委托合同，他作为委托合同的当事人，因订立合同时属于限制行为能力人，根据《合同法》第47条规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。据此，可以认定委托合同是效力待定状态。李勇接受委托并获得了授权，李勇就作为委托代理人，取得了代理权。这时，李勇要与商场订立买卖合同，仅有委托还不够，必须有授权行为。这就产生了委托合同与授权行为之间的关系问题。授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。授权行为的发生，不必征得代理人的同意。委托合同就作为授权行为的基础法律关系存在。但授权行为与基础行为（委托合同、劳动合同、合伙合同）的关系如何？学理上有无因说和有因说两种观点。无因说认为，授权行为和基础行为是代理人和被代理人的内部关系，第三人无从得知，授权行为与基础行为相互独立，基础行为无效或被撤销，授权行为仍然有效。有因说认为，授权行为从属于基础行为，基础行为无效或撤销，授权行为应消灭。如果为代理行为就构成无权代理。《民法通则》对两者的关系未作规定。主流观点认为，有因说较为妥当。如果涉及第三人的利益，可以根据表见代理主张行为有效。本题中的商场，即可依表见代理主张有效。李勇和陈瑞签订合同时，还属于限制行为能力人，两人签订的音响买卖合同属于效力待定，在其父母未作出任何表示时，一个月后自然成为完全行为能力人的李勇根据法律规定可以直接确认合同的效力。
【考生注意】该题难度相当高。涉及到民法理论中的一个“冰山”。即授权行为与基础行为的关系。不管是哪种观点，都是为了保护交易秩序、保护善意者的利益，只是逻辑思路不同。对此，考生可以根据考点分析作基本了解。